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Un employeur pourra-t-il imposer à ses salariés de se faire vacciner contre la Covid-19 avant de partir en mission à l’étranger ?

Le projet de création d’un passeport sanitaire numérique pose la question de la confidentialité des données et de la préservation des libertés individuelles.

Une vaccination obligatoire pour voyager ?

Surfant sur la vague du business sanitaire, certaines compagnies aériennes, comme la société australienne Qantas, soutenues par les pouvoirs publics, entendent imposer la vaccination  à ses passagers sur les vols internationaux, sans faire de distinction entre les voyages de loisirs et professionnels. Les Etats-Unis et le Brésil pourraient bientôt faire de même. Dans ce contexte, le projet de création d’un passeport sanitaire numérique pose la question de la confidentialité des données et de la préservation des libertés individuelles.

Cette effervescence médiatique laisse percevoir les problématiques auxquelles devront bientôt faire face les employeurs français : quelle attitude adopter demain face à un salarié qui refuserait de se faire vacciner contre la Covid-19 avant de partir en voyage d’affaires, en détachement ou en expatriation alors que le pays d’accueil l’impose ? Un tel refus pourrait-il faire l’objet d’un licenciement pour motif personnel valide, voire d’un licenciement pour motif disciplinaire ? Cette situation ne manquera pas de se présenter à l’avenir car, si on en croit les sondages, moins d’un français sur deux serait prêt à se faire vacciner contre le virus…

Le refus de se faire vacciner pourrait être lourd de conséquences !

Rappelons qu’en France, en dehors des 11 vaccins rendus obligatoires pour la petite enfance par la loi du 30 décembre 2017, seuls les salariés travaillant dans des secteurs d’activités à risque élevé d’infections, déterminés par le Code de la santé publique, doivent obligatoirement se faire vacciner contre certaines maladies (Hépatite B, tétanos, BCG, etc.), les dépenses étant prises en charge par l’employeur. Il s’agit notamment du personnel des établissements de santé et médico-sociaux, des salariés des établissements d’hébergement de personnes âgées ou de sans-abris, du personnel des crèches et structures d’accueil de la petite enfance, des salariés des pompes funèbres etc.

La Cour de cassation a jugé en 2012 qu’un salarié qui  refuserait la vaccination de manière injustifiée pourrait se voir licencier par son employeur[1]. Cela s’est déjà produit pour un salarié  d’une entreprise de pompes funèbres. L’intéressé avait refusé la vaccination, invoquant simplement le risque de développer une sclérose en plaques. Selon la Cour de cassation, le salarié ne pouvait s’opposer à la prescription de cette vaccination par le médecin du travail en l’absence de contre-indication médicale de nature à justifier son refus. Il en avait été conclu qu’un tel refus constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement. Suivant le même raisonnement, la Cour d’appel de Nancy avait précédemment jugé justifié  le licenciement pour faute grave d’un chauffeur ambulancier qui refusait de se faire vacciner contre l’hépatite B en infraction avec le Code de la santé publique. Ce dernier avait par la suite refusé un nouveau poste, proposé par l’employeur, qui lui évitait tout contact avec des malades[2]. A contrario, le refus de se faire vacciner contre la grippe, qui n’est pas un vaccin obligatoire mais recommandé, y compris dans les secteurs d’activités à forte exposition sanitaire, n’est pas un motif valide de licenciement.

Précisons qu’au sein de l’Union Européenne, la libre circulation des travailleurs peut être limitée pour des motifs de santé publique. En effet, un pays peut refuser l’accès à une personne porteuse d’une maladie potentiellement épidémique ou infectieuse grave comme la tuberculose[3].

Objectif de protection de la santé publique vs libertés individuelles

Imposer une vaccination à un salarié est une question délicate, eu égard aux principes à valeur constitutionnel en jeu : d’une part, une nécessité de santé publique pour certaines professions exposées à des risques de contamination et soumises, par la loi, à une obligation de vaccination, et d’autre part, les principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain, voire la liberté de conscience.

Le Conseil d’Etat a déjà pris position à ce sujet[4] en précisant que si les dispositions du Code de la santé publique portaient une atteinte limitée aux principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain, elles étaient toutefois proportionnées à l’objectif de protection de la santé, principe garanti par le Préambule de la Constitution de 1958.

Au regard de ces jurisprudences, on peut supposer que si le législateur rendait demain la vaccination contre la Covid-19 obligatoire, à certaines ou toutes les professions, un salarié qui la refuserait, sans présenter un justificatif médical de contre-indication, pourrait écoper d’une sanction disciplinaire, être licencié ou se voir refuser un poste lors d’un processus de recrutement.

Quelle liberté d’action pour les employeurs ?

Cette question sera plus délicate à trancher si l’obligation de se faire vacciner n’est pas imposée par la loi française mais par un pays étranger. Ainsi, pour reprendre l’exemple de l’Australie, un salarié français qui refuserait la vaccination imposée par l’équivalent du code de santé publique australien avant de se rendre sur ce territoire, pourrait-il se voir finalement refuser une affectation à l’étranger voire être licencié par son employeur français ?

Cela parait peu concevable. D’une part, le licenciement ne reposerait sur aucun motif personnel valable et serait très probablement considéré comme étant nul car discriminatoire voire portant atteinte à une liberté fondamentale. D’autre part, le contrat de travail étant soumis à la loi française et non à la loi australienne, se poserait la question de l’application par un juge français d’une disposition étrangère en matière de santé publique. Il pourrait en être différemment si l’Organisation Mondiale de la Santé, via le Règlement Sanitaire International, accord contraignant pour ses 196 pays signataires, dont la France, venait à encadrer la vaccination contre la Covid-19.

En tout état de cause, rappelons que, dans ce contexte sanitaire si particulier, l’employeur demeure tenu, à l’égard de chaque salarié, d’une obligation légale de sécurité lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité et protéger sa santé[5]. Dans le cadre d’une relation de travail à l’international, cette obligation, qui peut également résulter de la convention collective, s’applique en cas d’envoi d’un salarié en mission dans le cadre d’un détachement ou d’une expatriation. L’employeur doit s’assurer des exigences du pays d’accueil sur le plan sanitaire et faire procéder aux vaccinations obligatoires du salarié avant son départ (notamment la fièvre jaune dans certains pays d’Afrique). Il peut ainsi, en vertu de son obligation de sécurité, refuser d’affecter un salarié malade dans un pays où il risquerait de ne pas pouvoir suivre son traitement médical.[6]

Les employeurs devront donc demain, dans un jeu d’équilibriste dont ils se seraient bien passés, réussir à concilier l’objectif opérationnel poursuivi par la mobilité professionnelle avec la préservation des libertés fondamentales de leurs salariés.

[1] Cass. Soc., 11 juillet 2012, n°10-27.888

[2] CA Nancy 4 avril 2008, n°06-2123, Clary c/ Sté Mulder Ambulance

[3] Dir. 2004/38/CE du 29-4-2004, art. 27

[4] CE, 26 novembre 2001, n°222741

[5] Article L.4121-1 du Code du travail

[6] Cass. Soc., 18-9-2019 n° 18-11.114

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